In artikel 7:2 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is het zogenaamde schriftelijkheidsvereiste opgenomen: koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of een bestanddeel daarvan moet schriftelijk worden aangegaan als de koper een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
De hiervoor bedoelde bepaling maakt onderdeel uit van een wettelijke regeling die strekt tot bescherming van de koper van onroerende zaken (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 2; Inleidende opmerkingen in de memorie van toelichting bij art. I). Maar dient het schriftelijkheidsvereiste dan zo te worden uitgelegd dat alleen een particuliere koper – en dus niet een verkoper – daarop een beroep kan doen? Over deze vraag heeft de Hoge Raad zich in 2011 al gebogen en zij kwam tot een ontkennende beantwoording van die vraag.
De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2011:BU7412) oordeelde: Indien mondeling overeenstemming is bereikt over de verkoop van een woonhuis aan een particuliere koper en de verkoper weigert zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte, dan mag (ook) de verkoper, mits hij een particulier is, zich erop beroepen dat aan deze mondelinge overeenstemming geen rechtsgevolg toekomt.
Het voorgaande brengt mee dat de particuliere verkoper of koper die, in het geval als omschreven in artikel 7:2 lid 1, weigert zijn medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging van de met zijn wederpartij bereikte wilsovereenstemming met betrekking tot de koop en verkoop van een woonhuis, daartoe niet door een rechterlijk vonnis kan worden gedwongen omdat uit de wet volgt dat hij niet tot zodanige medewerking is verplicht (vgl. artikel 3:296 lid 1 BW).
Een schriftelijke koopovereenkomst is een onderhandse akte. Dat betekent dat de koopovereenkomst door partijen ondertekend moet zijn. E-mailberichten of Whatsappberichten zijn weliswaar schriftelijke berichten waaruit kan blijken dat partijen overeenstemming hebben bereikt. Maar met deze berichten wordt echter niet voldaan aan het wettelijke vereiste dat de koopovereenkomst door partijen ondertekend moet zijn.
Uitsluitend onder bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Als zodanige omstandigheden kunnen in beginsel niet gelden dat de verkoper alsnog een hoger bod ontvangt van een derde, of dat de koper alsnog de voorkeur geeft aan de aankoop van een ander woonhuis, omdat – zo oordeelde de Hoge Raad – de eis van schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming hun nu juist de ruimte geeft alsnog ervan af te zien de beoogde koopovereenkomst te sluiten.
Het Hof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2012:BZ6245) heeft nog een nuancering aangebracht op vorenbedoeld arrest van de Hoge Raad. Volgens het Hof is onder omstandigheden ook de professionele verkoper van een onroerende zaak niet gebonden aan een mondelinge koopovereenkomst. Het gaat hierbij om de situatie dat de verkoper de mondeling door partijen bereikte overeenstemming in een geschrift heeft vastgelegd en dat geschrift aan de koper ter ondertekening heeft voorgelegd. Weigert de koper vervolgens om binnen een redelijke termijn een ondertekend afschrift van dat geschrift aan de verkoper te doen toekomen, dan kan de koper zich niet op een later moment beroepen op de mondelinge overeenstemming.