Elke bestuurder van een vennootschap dient zich bewust te zijn van de verantwoordelijkheden die de taak van bestuurder met zich meebrengt.
 
Elke bestuurder moet zijn taak behoorlijk vervullen. Als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld kan een bestuurder op grond van de wet door de vennootschap (of in geval van faillissement, door de faillissementscurator) aansprakelijk worden gehouden voor de schade die ontstaan is door zijn onbehoorlijk bestuur. Hij moet dan de door de vennootschap geleden schade vergoeden. Aan een bestuurder wordt de eis gesteld dat hij beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Kortom, een bestuurder moet bekwaam zijn en zijn taak zorgvuldig uitoefenen. Een bestuurder mag uiteraard gewoon fouten maken. Bij ondernemen hoort risico’s nemen. Bij risico’s horen fouten. Dus voor aansprakelijkheid moet aan de bestuurder een ernstig (persoonlijk) verwijt kunnen worden gemaakt. Een ‘gewone bestuursfout’ levert niet zomaar een ernstig verwijt op. De vraag of een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval.
 
De aansprakelijkheid van een bestuurder kan echter nog verder gaan dan alleen het vergoeden van schade. Hij kan onder omstandigheden zelfs aansprakelijk zijn voor alle tekorten van de vennootschap die hij heeft bestuurd. Dit betreft de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:248 BW). Deze vorm van aansprakelijkheid in faillissement is dus niet beperkt tot de directe schade als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, zoals het geval is bij bestuurdersaansprakelijkheid buiten faillissement op grond van artikel 2:9 BW.
 
Een curator kan het bestuur van de failliete vennootschap aansprakelijk houden voor het boedeltekort (alle schulden, inclusief de faillissementskosten, die niet uit het faillissement kunnen worden voldaan), indien: (a) sprake is ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’, (b) dat zich heeft voorgedaan in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement en (c) wanneer dat onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur zal normaal gesproken niet snel sprake zijn. Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijk, onbezonnenheid of roekeloos handelen met de, objectief te bepalen, wetenschap dat de schuldeisers daarvan de dupe kunnen worden. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is slechts sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting een behoorlijke boekhouding te voeren of zijn verplichting de jaarrekening(en) binnen de daartoe geldende wettelijke termijn(en) te publiceren, dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Maar daarmee is een curator er nog niet; hij moet immers aantonen dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De wet bepaalt overigens wel dat het vermoeden geldt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Maar daar kan de bestuurder tegenbewijs tegen leveren door aan te tonen dat er een andere zwaarwegende externe oorzaak is van het faillissement. Het bestuur is verplicht de administratie op een zodanige wijze te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Er dient snel inzicht te kunnen worden verkregen in de debiteuren- of crediteurenpositie op enig moment. Deze debiteuren- of crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van de vennootschap moeten gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap.
 
Een bestuurder van een vennootschap dient ook zorgvuldig te handelen tegenover derden, bijvoorbeeld crediteuren van de vennootschap. Doet hij dit niet, dan zou een derde die daardoor schade lijdt de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kunnen houden voor die schade. Van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden is niet snel sprake. Voor onrechtmatig handelen van een bestuurder jegens een derde geldt in de praktijk dezelfde maatstaf als bij aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap; hem moet een ernstig (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt.
 
In de rechtspraak worden in het algemeen de volgende drie situaties onderscheiden, waarbij relevante factor steeds is de mate waarin voor de bestuurder voorzienbaar was dat zijn handelen tot schade bij derden zou leiden:
 
1. Het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap wanprestatie pleegt (dus haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt): Een vennootschap is in beginsel vrij om in willekeurige volgorde haar schuldeisers te voldoen, zonder acht te slaan op het tijdstip van ontstaan van de vordering of een daaraan verbonden voorrecht. Desondanks kan betaling door de vennootschap van een (opeisbare) schuld onder omstandigheden toch een onrechtmatige daad van de bestuurder van die vennootschap opleveren jegens de onbetaald gebleven schuldeisers. Dit is onder meer het geval indien de bestuurder met het wel betalen van een bepaalde crediteur jegens de overige crediteuren zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt is in ieder geval sprake indien de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Kortom, voorzichtigheid is geboden bij betaling van (een) enkele individuele crediteur(en).Van een persoonlijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade. Voorbeelden hiervan zijn het op ongeoorloofde wijze onttrekken van vermogen aan de vennootschap en het selectief betalen van bepaalde crediteuren ten detrimente van andere crediteuren.
 
2. Het aangaan van verplichtingen terwijl de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze niet zal kunnen nakomen: De bestuurder van een vennootschap kan onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien hij namens de vennootschap een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet kan nakomen en dat de vennootschap ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan door de wederpartij te lijden schade. Als de vennootschap in zwaar weer verkeert is derhalve ook voor het aangaan van nieuwe verplichtingen voorzichtigheid geboden. Ook het doen continueren van verplichtingen, waarvan de bestuurder weet of zich heeft moeten realiseren dat deze niet kunnen worden nagekomen, kan tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden. Het voorgaande betekent niet dat een bestuurder helemaal geen vrijheid meer heeft als een vennootschap het financieel zwaar(der) krijgt. De bestuurder die namens de vennootschap verplichtingen aangaat op een moment waarop het voor hem twijfelachtig is of de vennootschap aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen handelt niet zondermeer in strijd met de op hem rustende zorgplicht. Op de vraag waar de grens of het omslagpunt ligt bestaat geen eenduidig antwoord. De omstandigheden van het geval zullen steeds bepalend zijn. In alle gevallen zal een bestuurder echter zorgvuldig moeten omgaan met de schuldeisers van de vennootschap.
 
3. Het verrichten namens of toestaan van handelingen door de vennootschap, terwijl de bestuurder die handelingen in verband met de hem kenbare belangen van een derde (de benadeelde) had behoren te voorkomen. Ook hier geldt dat dit niet betekent dat een bestuurder helemaal geen vrijheid meer heeft als een vennootschap het financieel zwaar(der) krijgt.
 
Dreigt u als bestuurder in een lastig pakket terecht te komen of wilt u gewoon meer weten over de taken, verantwoordelijkheden en risico’s van de rol van bestuurder, neem dan contact op met Bureau Aard.