Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. Deze nieuwe regeling in de Faillissementswet maakt het voor schuldenaren mogelijk schulden te saneren door middel van een onderhands akkoord. Omdat de regeling ook schuldeisers kan binden die niet met het akkoord hebben ingestemd, wordt het ook wel een “dwangakkoord” genoemd.
In faillissement kennen we de mogelijkheid dat de gefailleerde tot een bindend akkoord met schuldeisers kan komen ingeval tenminste de helft van de schuldeisers instemt, die tezamen tenminste de helft van de gezamenlijke schuldenlast vertegenwoordigen. De WHOA maakt het mogelijk ook buiten faillissement een akkoord af te dwingen. Dat lijkt in de praktijk van vandaag een nieuw herstructureringsinstrument.
Twee procedures
De WHO biedt twee procedures (beiden buiten faillissement) waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht:
1. een besloten akkoordprocedure; en
2. een openbare akkoordprocedure.
Bij de besloten akkoordprocedure wordt niet publiek gemaakt dat de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige voornemens is om een akkoord aan te bieden en worden alle verzoeken aan de rechter in raadkamer behandeld.
Bij de openbare akkoordprocedure wordt daaraan wel publiciteit gegeven door een kennisgeving in het insolventieregister. Voorts volgt inschrijving in het Handelsregister en vindt de behandeling door de rechter in het openbaar plaats.
Uitgangspunt
Uitgangspunt voor toepassing van de WHOA is dat de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken. Niet alleen de schuldenaar kan een akkoordprocedure starten, maar ook zijn schuldeisers, aandeelhouders en de binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.
Het akkoord
Het akkoord kan wijzigingen aanbrengen in de rechten van schuldeisers, dat wil zeggen een wijziging van het recht van een schuldeiser om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Het akkoord kan wijzigingen omvatten van de rechten van alle categorieën schuldeisers en aandeelhouders. Dit kan derhalve ook zijn op een aanpassing van de rechten van de preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers.
De WHOA biedt de schuldenaar ook de mogelijkheid om als onderdeel van het akkoord lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging of beëindiging. Denk bijvoorbeeld aan een huurovereenkomst die als een spreekwoordelijke molensteen rond de nek van de onderneming hangt. Arbeidsovereenkomsten kunnen evenwel niet worden aangepast.
De schuldenaar kan bij het aanbieden van het akkoord crediteuren die heel verschillend zijn, indelen in verschillende ‘klassen’ van crediteuren. Te denken valt aan (ongezekerde) handelscrediteuren, (gezekerde) financiers, de fiscus met een voorrangsrecht, aandeelhouders, et cetera. De WHOA biedt een schuldenaar de vrijheid om een akkoord aan te bieden aan één of meerdere klassen crediteuren, en andere crediteuren niet. De andere crediteuren behouden dan hun vorderingen.
Financiers kunnen nieuw geld lenen aan de schuldenaar in het kader van het akkoord en daar zekerheidsrechten voor vestigen. Onder huidig recht zal het verstrekken van zekerheden voor nieuwe leningen in nagenoeg alle gevallen worden gezien als benadeling van crediteuren. Dit is daarop dus een wettelijke uitzondering.
Homologatie
Voor homologatie dient een akkoord aan de volgende voorwaarden te voldoen:
1. Het akkoord is nodig: zonder akkoord is het redelijkerwijs aannemelijk dat een faillissement zal volgen, terwijl de onderneming in de kern winstgevend is;
2. het akkoord is haalbaar: de herstructurering is een doordacht plan met kans van slagen;
3. er is in ieder geval één klasse crediteuren door crediteuren die tenminste 2/3 van de waarde van de schulden vertegenwoordigen akkoord gegaan met het voorstel;
4. het akkoord leidt ertoe dat geen van de betrokken klassen crediteuren in een nadeliger positie komt dan in een faillissement; en
5. de ‘waarde’ van het akkoord, bestaande uit de meerwaarde die gecreëerd en/of behouden wordt ten opzichte van een faillissementsscenario, wordt evenredig verdeeld tussen de betrokken crediteuren.
Als het akkoord aan deze voorwaarden voldoet, zal de rechter het in beginsel homologeren en wordt het dwingend tegenover de betrokken klassen crediteuren. Tegen een verleende homologatie staat geen hoger beroep open voor benadeelde crediteuren. Met de uitspraak van de rechter is het akkoord een feit en kan de herstructurering worden uitgevoerd.
Tenslotte
Of het nieuwe herstructureringsinstrument in een individueel geval geschikt is, hangt van veel feiten en omstandigheden af. Maar ter voorkoming van een faillissement en daarmee vaak teloorgang van (overlevings)kansen van een onderneming, kan een tijdige nadere beoordeling heel zinvol zijn. De adviseurs van Bureau Aard kunnen u daarbij van dienst zijn.
